IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Premesso che in data 7 novembre 1996 il pretore emetteva
provvedimento con il quale dettava, ex art. 669-duodecies, le
modalita' di concreta esecuzione del procedimento possessorio emesso
in data 10 luglio 1996 nel procedimento iniziato da Scipioni Pietro
nei confronti della ditta "Immobiliare Giuli" di Cofani Eugenio;
che con ricorso ex art. 669-novies depositato in data 12 giugno
1997 il Cofani Eugenio lamentava che non era stato instaurato nei
termini di legge il procedimento di merito;
che all'udienza del 9 luglio 1997 lo Scipioni ed il Cofani
precisavano le loro rispettive posizioni circa l'asserita inefficacia
del provvedimento possessorio;
che in particolare lo Scipioni ricordava l'orientamento di questo
pretore secondo il quale il procedimento possessorio ha natura
monofasica, ne' v'e' bisogno di un giudizio di merito.
Tanto premesso questo pretore e' chiamato a decidere la questione
dovendo in via preliminare stabilire quale sia il paradigma
procedimentale da adottare in seguito al ricorso avanzato per la
tutela del possesso, e se in particolare il provvedimento
interdittale cui non sia seguito, nei termini, il giudizio di merito,
conservi la sua efficacia. Se dovessimo applicare l'art. 669-octies
c.p.c. nella sua interezza, la risposta sarebbe sicuramente negativa,
proprio perche', come appena esposto, il giudizio "di merito" non e'
stato introdotto. La Corte costituzionale ha avuto modo di occuparsi
ripetutamente dei rapporti tra il procedimento possessorio e la
disciplina del c.d. procedimento cautelare uniforme. In particolare,
ha affermato che la "selettivita'" del rinvio operato dall'art. 703
agli artt. 669-bis e segg. c.p.c. dev'essere intesa nel senso
dell'esclusione di quelle sole norme incompatibili con il carattrre
del procedimento e con la struttura bifasica in cui esso si articola
(ordinanze nn. 359/1996 e 125/1997). Ha anche sottolineato come
l'asserire il venir meno - a seguito della novella - della fase di
merito del procedimento possessorio nel solo caso del provvedimento
di rigetto appare estraneo alla ratio della riforma, oltre che
contrario agli indizi normativi, per cui il giudizio a cognizione
piena non puo' essere escluso, meno che mai secundum eventum litis
(ordinanza n. 203/1996). Va d'altro canto osservato che la c.d.
concezione monofasica, che nega la possibilita' della fase di merito,
a cognizione piena - concezione del tutto condivisibile sotto il
profilo dell'opportunita', per le ragioni che si vengono ad esporre -
cui ha fatto riscontro sopratutto nel primo periodo di entrata in
vigore della novella, un assai consistente, se non maggioritario,
indirizzo dei giudici di merito, non potra' non fare i conti da un
lato con il richiamato orientamento interpretativo della Corte e
dall'altro con alcune intrinseche debolezze della costruzione.
Parlando di "debolezze", si intende fare riferimento:
in primo luogo, alla scarsezza dei dati normativi su cui fondare
tale concezione, abbondantemente sottolineata dai detrattori di
questa costruzione teorica. Non si vede, infatti, come la novella
possa aver comportato la monofasicita', se non tramite l'abrogazione
del richiamo all'art. 689 c.p.c. nel testo dell'art. 703 c.p.c. con
una modalita' di formulazione che risulterebbe quantomeno molto
indiretta ed ambigua;
in secondo luogo all'insussistenza di un preciso collegamento tra
la negazione teorica del "merito possessorio", solitamente avversato
dai sostenitori della monofasicita', e la necessarieta' di
configurare come monofasico e non bifasico il procedimento.
Tale ultimo punto merita ulteriore approfondimento.
Nel procedimento possessorio antecedente alla novella, la negazione
del c.d. merito possessorio era pressoche' sconosciuta alla
giurisprudenza. Non cosi' in dottrina, ove gli autori che si
segnalavano per tale negazione ancorche' isolati, risultavano
particolarmente illustri. A seguito della novella, la subitanea
presa di posizione di un consistente numero di giudici di merito a
favore della monofasicita' e contro il giudizio di merito possessorio
non ha mancato di essere sottolineata da un autore, sicuramente
benevolo verso tale nuovo indirizzo, che pure non ha potuto fare a
meno di segnalare, nello stesso titolo di un suo articolo, come, se
era giusto quanto si veniva affermando circa il "merito possessorio",
doveva essere affermato anche prima. Di talche' prendere spunto
dall'entrata in vigore della novella, per affermare che il merito
possessorio risultava abrogato dal dato positivo risultava e risulta
puramente strumentale. Ma un'altro aspetto va sottolineato per
rimarcare la mancanza di contiguita' concettuale tra la necessaria
monofasicita' del procedimento e l'insussistenza di un merito
possessorio. Si tratta della concezione secondo la quale il giudizio
di merito conseguente al possesso non riguarderebbe il "merito
possessorio" bensi' la situazione di diritto sottostante. Con
riguardo a fattispecie disciplinata dal procedimento ante novella,
tale concezione ha trovato adesione in una pronuncia della Corte di
Cassazione (Cass., sez. II, n. 7665 del 13 luglio 1995).
Nella predetta pronuncia si rinvengono, fra l'altro, le seguenti
affermazioni:
1) la tutela possessoria e' un quid necessariante provvisorio e
trova giustificazione nell'esigenza di ordine pubblico, di impedire
che i cittadini si facciano giustizia da se';
2) il configurare la sentenza in esito al giudizio di merito come
avente ad oggetto sempre la situazione di possesso valutata
dall'ordinanza giunge al risultato, processualmente inaccettabile, di
un'ordinanza e di una sentenza che entrambe attribuiscono o negano,
nello stesso giudizio, lo stesso bene della vita, decidendo sulla
stessa domanda;
3) il successivo giudizio di merito, avente ad oggetto un'azione
petitoria o un'azione personale (sempre comunque vertente su
diritti), e' ad instaurazione meramente eventuale.
Tale sentenza, sicuramente espressione di un'orientamento non
univoco nell'ambito della stessa Cassazione, va peraltro interpretata
come un sintomo delle difficolta' di dare precisa collocazione alla
peculiare situazione con cui e' disciplinato il possesso e la sua
tutela processuale nell'ambito dell'ordinamento.
Di tale problematicita' si e' parzialmente fatta carico la Consulta
con la sentenza n. 25/1992.
Questo pretore, rilevata la precarieta' della concezione monofasica
del procedimento possessorio la quale sia fondata sul solo dato
normativo, ritiene nondimeno che tale monofasicita' sia nondimeno
resa necessaria dal rispetto di principi costituzionali. Prendendo
le mosse dalla parziale pronuncia di incostituzionalita' sopra
richiamata, va osservato che il giudice rimettente aveva rimarcato
come la tutela possessoria fosse costituzionalmente giustificata solo
nella misura in cui accorda una tutela rapida al proprietario. La
Corte aveva invece osservato che risultava insostenibile la premessa
di una pretesa illegittimita' costituzionale del principio di
autonomia del possesso rispetto alla proprieta': ed infatti la tutela
possessoria risponde all'esigenza di ordine pubblico che siano
prontamente ripristinate "situazioni soggettive di fatto"
arbitrariamente modificate da un terzo senza previo accertamento,
giudiziale o negoziale, dello stato di diritto. D'altro canto,
argomentava sempre la Corte, la tutela possessoria, proprio perche'
interinale, non privava il proprietario della tutela giurisdizionale,
ma la rinviava soltanto ad un giudizio successivo, avvantaggiando
peraltro lo stesso proprietario consentendogli di fruire di un
rimedio rapido, che non richiede la prova del diritto.
La questione di legittimita' costituzionale doveva porsi,
proseguiva la Corte, nell'ambito piu' limitato se il detto divieto
fosse conforme ai parametri costituzionali nell'ipotesi in cui
dall'esecuzione del provvedimento possessorio derivasse o dovesse
derivare, secondo un giudizio di pericolo, un danno irreparabile al
convenuto, proprietario o titolare di altro diritto reale sulla cosa.
Occorre ora vedere quale sia il quadro attuale.
Va premesso che permane in ogni caso il dubbio sulle seguenti
questioni.
Quale sia il giudizio di merito che occorre introdurre dopo la fase
sommaria: nemmeno la Corte costituzionale, nelle ordinanze sopra
richiamate, prende esplicita posizione sull'oggetto specifico di tale
giudizio di merito, se cioe' rimanga, secondo l'insegnamento
tradizionale, il "merito possessorio" ovvero il rapporto giuridico
sottostante, come afferma Cass. 7665/1995, cit. La Corte si limita a
ribadire la necessarieta' di tale procedimento di merito ("fase di
merito del procedimento possessorio": v. ord. 203/1996, cit.).
In che termini si ponga il disposto dell'art. 669-octies c.p.c.
rispetto alla "fase di merito del procedimento possessorio", posto
che in ogni caso, sia di provvedimento positivo che negativo, tale
fase e' necessaria.
Ed infatti, richiamata la "selettivita'" del rinvio sottolineato
dalla Corte, nulla esclude che tale selettivita' operi nel senso di
escludere l'applicabilita' dell'intero articolo. Com'e' noto, nella
disciplina ante-riforma, l'unificazione delle due fasi era
pacificamente ammessa (v., da ultimo, Cass. n. 8896 del 28 ottobre
1994). Come possa coordinarsi - nel caso debba invece ritenersi la
piena applicabilita' dell'art. 669-octies c.p.c.la necessita'
esplicita di iniziare il giudizio di merito entro un termine
perentorio nel caso di provvedimento positivo, con la mancanza di
qualsiasi indicazione normativa circa tempi e modi dell'introduzione
della fase di merito - parimenti necessaria - a seguito di
provvedimento negativo. Costituisce poi ovvia considerazione, gia'
fatta dagli interpreti ma che nondimeno deve qui ribadirsi, quella
secondo cui, in relazione alle varie "forme di appartenenza" ovvero
di quei collegamenti tra l'uomo ed i beni, gia' presi in
considerazione dal mondo del diritto le forme di tutela apprestate
dall'ordinamento non sono tutte espandibili "ad libitum", ma hanno
ben precisi limiti derivanti dal fatto che tutto cio' che
l'ordinamento appresta quale rimedio in riguardo di una ben precisa
situazione, viene, quale mezzo concreto, ad essere sottratto ad altra
situazione soggettiva. In altre parole, e per usare i termini di
autore occupatosi ex professo della materia "i vantaggi sociali
ottenuti con la duplice e contrastante protezione del titolare e del
possessore si pagano a caro prezzo, mediante l'istituzione di
itinerari processuali multipli, che condizionano le parti ad esperire
due, o anche tre, diversi giudizi, di cui l'ultimo, petitorio, sara'
proceduto da uno o piu' giudizi possessori". Ma in alcuni casi, si
potrebbe aggiungere, le forme di tutela del possesso potrebbero
risultare cosi' irriazionali, nell'ambito di una determinata
costruzione, da essere piu' nocive che utili per lo stesso possessore
(per lo stesso possessore non proprietario, si badi). Sotto
molteplici profili, l'obbligo di instaurare un giudizio di merito
allunga oltre la misura costituzionalmente consentita la tutela del
possesso. Il possesso e' una situazione di fatto e non di diritto,
ne' puo' altrimenti qualificarsi. In ogni caso, anche qualificandolo
quale diritto vero e proprio, cio' non muterebbe in nulla la sua
peculiarita' rispetto alle altri posizioni giuridiche soggettive, dal
momento che da esso derivano situazioni ed istituti alquanto
eterogenei (usucapione, acquisto dei beni mobili secondo la regola
"possesso vale titolo", azioni possessorie, ecc.).
Nel sottolineare la sua giustificata autonomia rispetto al diritto
di proprieta' la stessa Corte costituzionale non esita a ricorrere
all'espressione "situazioni soggettive di fatto arbitrariamente
modificate", proprio parlando della tutela possessoria (v. sent.
25/1992, cit.).
Ne consegue che il possesso viene ad essere considerato dalla
Costituzione solo in via del tutto indiretta, potendo ricevere tutela
ex art. 24, comma primo della Costituzione. Trattasi, a ben vedere,
di una previsione che fa riferimento alla legge ordinaria, vale a
dire alle norme codicistiche che prevedono la tutela possessoria.
Ovviamente ben diversa e' la tutela che riceve il diritto di
proprieta', direttamente considerato nell'art. 42 della Costituzione.
Ma, in ogni modo, quel che qui si vuole sottolineare e' che la
tutela del possesso articolata in due fasi e cosi' come sopra
delineata, non solo diviene un ostacolo del tutto ingiustificato per
la posizione del proprietario-non possessore, ma e' idonea a ledere
in maniera altrettanto ingiustificata anche la posizione del
proprietariopossessore (e fors'anche come sopra si e' accennato,
quella del possessore tout court, del possessore-non proprietario).
Se la prima, anche se non l'unica, ragione per cui si prevede la
tutela possessoria appartiene all'ordine pubblico, appare ovvio che
in tanto appare giustificabile la predetta tutela in quanto sia
apprestata per il periodo strettamente funzionale all'immediatezza e
alla brevita' della reazione allo spoglio ed alla molestia. In questo
contesto, non appare in alcun modo giustificabile imporre una
successiva fase processuale che preclude al proprietario non
possessore di far valere il proprio diritto dominicale con apposito
giudizio, stante la preclusione di cui all'art. 705 c.p.c.
(sopratutto se si considera che tale preclusione opera sino a quando
il procedimento possessorio non si e' concluso in tutte le sue fasi,
comprese quelle di gravame, come da giurisprudenza costante nella
vigenza del vecchio rito). Ne' puo' considerarsi sufficiente per
un'adeguata garanzia a livello costituzionale il temperamento
apportato dalla sentenza n. 25/1992,
cit., in quanto non solo la perdita irreversibile del bene o del
diritto reale appare costituzionalmente ingiustificata, ma anche
l'inaccettabile protrarsi, oltre la prima fase sommaria, delle
preclusioni a favore del procedimento possessorio e a discapito di
chi ha interesse che il proprio diritto sia accertato. Ma anche il
proprietario che sia nello stesso tempo possessore potrebbe benissimo
avere tutto l'interesse ad accontentarsi dell'interdetto nei
confronti di chi ha violato la situazione di possesso, ne' si vede
perche' dovrebbe sobbarcarsi inutilmente un altro oneroso processo di
cognizione, a pena di veder persa l'efficacia dell'interdetto
concesso. Anche, qui, non v'e' alcuna giustificazione razionale per
imporre la seconda fase, anzi viene in maniera evidente frustrato
l'originario intento di assicurare al possessore, unitamente ad una
pronta reazione dell'ordinamento, un adeguato ristoro nell'immediato.
E d'altro canto viene imposto, altrettanto irragionevolmente, a chi
il possesso ha violato, di doversi far carico, per il principio della
soccombenza, delle spese di un duplice giudizio o, se si vuole, di un
procedimento bifasico molto piu' lungo e complicato (e quindi piu'
dispendioso) di quello monofasico. Se poi si accede alla tesi
secondo la quale la seconda fase del procedimento possessorio e'
giudizio di merito sul diritto e non sul "merito possessorio",
abbiamo allora il completo paradosso cui sopra si faceva cenno, per
cui anche il possessore-non proprietario viene ad essere penalizzato
dallo stesso modo di tutela del possesso, dal momento che agisce in
possessorio ed ottiene temporaneamente un provvedimento
ripristinatorio e per lui favorevole, per poi essere obbligato ad
introdurre un giudizio di merito (o subirlo da controparte,
nell'ottica di una bifasicita' comunque necessaria) che sa benissimo
essere su un diritto che non gli appartiene (e sul quale
soccombera'). Con il che il possessore-non proprietario finisce per
attivare una sorta di giurisdizione di diritto oggettivo, in quanto
ricorrere in possessorio ha per lui interesse solo per i
provvedimenti interdittali provvisori, che ben presto verranno
travolti o dall'inefficacia conseguente alla decorrenza del termine o
dalla statuizione sul merito (sul diritto) a lui sfavorevole. Egli
finisce, in altre parole, per essere attore a tutela di interessi che
rimangono solo di ordine pubblico, in relazione ad un processo il cui
esito finale non potra' mai essergli favorevole. Altrettanto gravi
sono le conseguenze derivanti dalla struttura bifasica del
procedimento possessorio sotto altri profili, i quali attengono alla
stessa possibilita' di inserimento del procedimento possessorio
nell'ambito del procedimento cautelare uniforme.
Punto fondamentale a tal proposito e' se debba essere applicato o
meno l'art. 669-octies c.p.c. Nel caso in cui esso non trovi
applicazione ne deriva necessariamente la possibilita' di unificare
il procedimento sommario con il giudizio di merito, il che, come
sopra ricordato, era pacificamente ammesso prima della novella.
Infatti, permanendo la natura bifasica e non sussistendo preclusioni
temporali per l'instaurazione del giudizio di merito (preclusioni
ricollegabili al termine perentorio di cui all'art. 669-octies),
l'opzione appena richiamata appare del tutto naturale. Ma, in tal
modo, diventa meramente apparente la stessa applicabilita', al
procedimento possessorio, dell'art. 669-sexies c.p.c., dal momento
che le previsioni di tale articolo appaiono incompatibili con
l'unificazione delle due fasi. L'istruzione ed il provvedimento
emesso all'esito della stessa appartengono alla fase sommaria e non
tollerano, nel rito cautelare uniforme, di essere unificati con il
procedimento di merito. Con il che diventa puramente apparente anche
il richiamo operato dall'art. 703 c.p.c. agli art. 669-bis e segg.,
dal momento che ciascuno di questi articoli ha, rispetto al
procedimento possessorio, gia' specifica e diversa disciplina: l'art.
669-ter c.p.c. non si applica, essendovi l'art. 8 c.p.c., l'art.
669-quater non si applica, non si applicherebbe nemmeno l'art.
669-sexies in quanto, come appena detto, l'unificazione dei
procedimenti e' incompatibile con esso. Stesso discorso per il
669-septies, dal momento che prevede il provvedimento di rigetto
escludendo l'instaurazione del giudizio di merito, e cosi' anche
l'opties in quanto costituisce l'ipotesi di partenza; idem il
669-novies, almeno in parte, dal momento che sanziona il mancato
inizio del giudizio. Ma, si ripete, in tal modo il riferimento
dell'art. 703 agli artt. 669-bis e segg. appare svuotato di
qualsiasi significato e il legislatore della novella avrebbe rimosso
in gran parte la disciplina precedente (salvo il 704 c.p.c., che pure
pone altri problemi sistematici, come si dira') per sostituirla
con... il nulla assoluto. Se invece si ritiene applicabile l'art.
669-octies, sorgono notevoli problemi di altra natura.
Ed infatti, sussisterebbe in ogni caso una stridente disparita' tra
l'ipotesi di accoglimento e l'ipotesi di rigetto dell'interdetto
provvisorio. Tale disparita', sia pure non sussistente in relazione
alla possibilita' della fase di merito per il solo caso di
accoglimento del provvedimento in esito al giudizio sommario, dal
momento che la stessa Consulta ha ritenuto che la fase di merito
sussiste in ogni caso, sia a seguito dell'accoglimento che a seguito
del rigetto, verrebbe in ogni modo a sussistere in relazione alle
modalita' profondamente difformi in cui il giudizio di merito
dovrebbe introdursi. Mentre nel caso di provvedimento positivo, il
giudizio di merito dovrebbe essere introdotto entro il termine
perentorio di cui all'art. 669-octies c.p.c., a pena d'inefficacia
ex art. 669-novies c.p.c., non si vede in che termini dovrebbe essere
introdotto tale giudizio di merito nel caso di provvedimento
negativo. Ed infatti si prospettano le seguenti ipotesi:
per analogia o interpretazione estensiva tale giudizio dovrebbe
pur sempre essere introdotto entro i 30 gg. di cui all'art.
669-octies c.p.c. Ma, anche a voler prescindere dall'assoluta
incertezza su chi sia gravato da tale adempimento (se ricorrente o
resistente in possessorio) resta il fatto che non sussiste alcun tipo
di sanzione idonea a rendere effettiva tale possibilita': se resta
inerte il resistente, egli ha tutto l'interesse a farlo, dal momento
che ha gia' ottenuto un provvedimento a lui favorevole, ne' possono
inventarsi per lui sanzioni speciali del tutto al di fuori dal
sistema normativo; se resta inerte il ricorrente, non si vede quale
conseguenza giuridica sfavorevole si potrebbe ricollegare alla sua
inerzia, ne' quale incentivo avrebbe lo stesso, sempre a non voler
configurare situazioni del tutto estranee al diritto positivo;
l'iniziativa di introdurre il giudizio di merito dovrebbe essere
attivata ex officio: ipotesi anche questa quanto mai lontana da ogni
collegamento con la normativa, anche perche' l'iniziativa officiosa
circa l'azione nel processo civile e' ipotesi del tutto eccezionale.
Ne consegue che la disparita' di situazioni tra il provvedimento di
accoglimento e provvedimento di rigetto sussisterebbe comunque in
relazione alla diciplina della fase di merito, nei termini sopra
prospettati ed in maniera del tutto ingiustificata. Non puo' essere,
infine, trascurata, al fine di denunciarne l'assoluta superfluita' ed
incongruita', la questione del "merito possessorio", che rimane
ancora, per la maggior parte degli interpreti, l'oggetto della
seconda fase del procedimento possessorio. Una volta che il Pretore
ha negato o concesso l'interdetto, che ha disposto o meno il
materiale ripristino della situazione preesistente, il merito
possessorio oggetto del successivo (necessario) giudizio di
cognizione non ha alcuna altra ulteriore autonoma funzione. Il
relativo giudizio non puo' essere che un mezzo per esaminare la
questione in maniera piu' approfondita cioe' con i mezzi istruttori
che sono propri del giudizio di cognizione piena. Ma da un lato
questa appare una motivazione troppo debole per giustificare di per
se' solo la seconda fase, dall'altro non e' affatto detto che
l'approfondimento di determinate situazioni debba necessariamente
essere rinviato ad una fase successiva (ad un successivo
indefettibile giudizio di cognizione). Se anzi si pone l'attenzione
sulla principale funzione che tradizionalmente ha avuto la tutela
possessoria, non puo' non osservarsi che riveste un interesse
fondamentale per le aspettative dei privati che controvertono sul
possesso, l'accertamento della situazione di fatto gia' nella fase
c.d. sommaria, mentre residuerebbe solitamente un ben piu' attenuato
interesse quello che si incentra nella tutela fondata su di una
sbrigativa cognizione, incerta perche' spesso inevitabilmente
incompleta nei suoi tratti essenziali, nei suoi diversi rilevanti
aspetti e, in definitiva, esposta al grave rischio di non vedere
confermati i suoi esiti provvisori alla stregua delle risultanze del
giudizio di cognizione ordinaria: non va dimenticato che il valutare
adeguatamente tutti gli aspetti relativi al possesso puo' costituire
un'indagine estremamente complessa. Ne' puo' fondarsi l'autonomia
del "merito possessorio" oggetto del giudizio di cognizione nella
presenza, accanto alla richiesta di conferma o modifica dei
provvedimenti gia' provvisoriamente emessi, di altre domande quali,
ad es., quella concernente il risarcimento dei danni derivanti dalla
lesione del possesso. La relativa domanda rimarrebbe oggetto di un
capo autonomo della statuizione e d'altro canto l'interessato, anche
quando ne ricorrano i presupposti per l'accoglimento (e non sempre ne
ricorreranno, si pensi al possesso avente origine illecita o
violenta), potrebbe sempre scegliere se chiedere o meno tale
risarcimento. Se si vuole trovare un elemento indefettibile che mai
potrebbe mancare nell'asserita seconda fase del procedimento
possessorio, esso non puo' che essere identificato nella richiesta di
quelle stesse statuizioni che sono state concesse o negate nella
prima fase. Ed ancora, non appare obiezione decisiva quella secondo
cui, eliminando la fase del successivo giudizio a cognizione piena,
il procedimento possessorio sarebbe l'unico dei procedimenti speciali
previsti dal nostro ordinamento processuale non suscettibile di
oltrepassare in alcun caso la fase del rito sommario. A prescindere
dalla considerazione secondo la quale tale obiezione ha carattere
meramente classificatorio (considerazione certo non decisiva, ma
neppure da poter trascurare: e se il procedimento possessorio, come
avanzato da ultimo da certa dottrina, attingesse piuttosto a quelle
esigenze che sono proprie della volontaria giurisdizione, con
conseguente definitivita', o meglio completezza, della statuizione?)
va osservato che tale particolarita' del rito sarebbe in ogni caso
ricollegabile alla peculiarita' della situazione soggettiva tutelata,
peculiarita' che non puo' sicuramente negarsi alla tutela
possessoria. E in ogni caso, non si tiene conto che c'era e rimane
ancora, dopo la novella, una ben precisa norma costituita dal secondo
comma dell'art. 704 c.p.c.
Tale norma stabilisce che al pretore, in caso di giudizio petitorio
gia' pendente, puo' domandarsi la reintegrazione del possesso, in tal
caso egli da' i provvedimenti temporanei indispensabili e rimette le
parti davanti al giudice del petitorio. E' chiaro che il pretore,
dopo aver dato o negato i provvedimenti temporanei indispensabili,
non dovra' emettere alcun altra pronuncia, meno che mai quella
riguardante il "merito possessorio". Ne' puo' affermarsi che il
giudice del petitorio sia in alcun modo investito, dopo i
provvedimenti emessi dal pretore, del "merito possessorio",
unitamente all'oggetto del giudizio petitorio. In questo caso
specifico, non c'e' alcun "merito possessorio" dopo la pronuncia sui
provvedimenti indispensabili, c'e' solo il giudizio sul diritto. Il
che rappresenta un'altra conferma, alla luce del diritto positivo,
che la tutela possessoria puo' benissimo prescindere dalla successiva
instaurazione di un giudizio avente ad oggetto il "merito
possessorio".
Riassumendo, la sussistenza di un procedimento di cognizione
ordinaria, necessario dopo la fase introdotta con ricorso ai sensi
dell'art. 669-bis c..p.c., risulta lesiva dei principi
costituzionali sotto i seguenti profili:
1) se si ritiene applicabile al procedimento possessorio l'art.
669-octies c.p.c., sussiste un'ingiustificata disparita' di
trattamento circa le modalita' di introduzione del giudizio di
merito, tra l'ipotesi di accoglimento e quella di non accoglimento
del provvedimento interdittale, come sopra evidenziato. In nessun
modo si puo' ovviare a tale disparita' e cio' comporta la lesione del
principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., il quale viene
altresi' violato, sempre in tale ipotesi, in quanto non e' possibile
assicurare in alcun modo - razionalmente accettabile alla stregua del
dato normativo -, la stessa possibilita' di introdurre il giudizio di
merito nel caso di rigetto della richiesta ed essendo quindi
vulnerato il principio di ragionevolezza;
2) se invece non si ritiene applicabile l'art. 669-octies c.p.c.,
al procedimento possessorio, il rinvio operato esplicitamente
dall'art. 703 c.p.c. rimane privo di significato, essendovi in
pratica per ciascuno degli articoli introdotti dalla novella e che
disciplinano il procedimento cautelare uniforme (con l'eccezione del
solo 669-bis il quale, da solo, ha ben poco significato) una
disciplina specifica ed in tutto o in parte contrastante con i
predetti articoli. Violandosi ulteriormente il principio di
ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost.;
3) viene lesa la posizione, costituzionalmente garantita, del
proprietario non possessore. Egli e' costretto non solo ad attendere
l'esito del ricorso possessorio - il che sarebbe perfettamente
compatibile con le ragioni di autonoma tutela del possesso - ma
altresi' ad attendere l'esito del giudizio di merito, comprese le
fasi di gravame, vedendo procrastinato il suo diritto di tutela della
proprieta' - che non puo' in alcun modo equipararsi al diritto di
tutela del possesso, trovando garanzie costituzionali ben piu' forti
ed esplicite - all'esito di giudizi di cognizione notoriamente non
brevi. Cio' a prescindere dall'"irreparabilita' del danno" di cui
alla sentenza n. 25/1992 ed anzi dovendosi osservare che, oltre un
certo limite temporale, il danno alla proprieta' diviene comunque
difficilmente ristorabile ex post. Violandosi l'art. 42 Cost.;
4) viene lesa la posizione anche del proprietario che sia
contemporaneamente possessore e agisca proprio per la tutela del
possesso, in quanto egli ha solo l'interesse a che la situazione quo
ante sia prontamente ripristinata e, normalmente, sara' del tutto
indifferente ad un successivo giudizio che invece gli vien fatto
obbligo di iniziare. Obbligando tale soggetto a farsi carico di tale
successivo giudizio si duplicano inutilmente i mezzi di tutela
giudiziaria, venendosi anche ad appesantire in maniera intollerabile
ed ingiustificata il sistema giudiziario nel suo aspetto
organizzativo (inutile duplicazione di fascicoli, cause iniziate in
maniera strumentale ed al solo fine di non perdere l'efficacia del
provvedimento possessorio gia' emanato, ecc.) con lesione del
principio del buon andamento della p.a. di cui all'art. 97 Cost.,
applicabile anche al sistema giudiziario secondo la giurisprudenza
della stessa Corte cost.;
5) se si accede alla tesi secondo la quale il giudizio di merito
non verta sul "merito possessorio", bensi' sulla situazione di
diritto, viene lesa la posizione soggettiva anche del possessore non
proprietario, nei termini sopra esposti. Venendo cosi' leso: a) il
principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost., approntandosi
irrazionalmente al possessore una tutela necessariamente destinata ad
essere neutralizzata dagli esiti del giudizio di merito, e pertanto
non tutelandosi affatto il possesso quale situazione autonoma,
qual'era nelle premesse interpretative accolte da tutti gli
interpreti e dalla stessa Corte Cost. con la sentenza n. 25/1992 piu'
volte citata; b) violandosi il diritto del mero possessore ad avere
una tutela, ancorche' provvisoria ma che pure ben potrebbe essere
destinata a stabilizzarsi in assenza di una necessarieta' del
prosieguo della controversia. Con violazione dell'art. 24 Cost., in
quanto nessuna effettiva tutela verrebbe approntata al mero
possessore;
6) l'assoluta indeterminatezza ed incongruita' del "merito
possessorio", quale oggetto per eccellenza del giudizio di merito
secondo l'insegnamento tradizionale, comporta che sia inficiata da
irrazionalita' tutta la procedura che presuppone la necessaria
delibazione di tale "merito possessorio". Con ulteriore violazione
dell'art. 3 Cost.